Міжнародне приватне право – Довгерт A. C. – 2. Сучасні джерела міжнародного приватного права в Україні
6. Україна після здобуття незалежності, як уже зазначалося, не скористалася плодами кодифікації колізійного права, проведеної в СРСР наприкінці 80-х років XX ст. і відображеної в Основах цивільного законодавства 1991 р.
Основні колізійні та інші норми МПрП внутрішнього законодавства України було як і раніше сконцентровано у ЦК 1963 p., КпШС J969 та ЦПК1963 р.
Починаючи з 1990-х років масив внутрішніх колізійних та процесуальних правил МПрП поповнявся в результаті прийняття Законів України про зовнішньоекономічну діяльність 1991 р., про заставу 1992 р., про нотаріат 1993 p., КТМ1995 р., про міжнародний комерційний арбітраж 1994р., про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів 2001 р., ГПК 1991р., а пізніше – нового ЦПК 2004 р.
Закон про зовнішньоекономічну діяльність 1991 р. містив колізійні правила щодо форми (як правило – lex loci contractus) та змісту зовнішньоторговельного контракту. Правило lex voluntatis, і раніше відоме нашому праву, було доповнено положенням про те, що вибір права сторонами може здійснюватися як при укладенні договору, так і надалі. При відсутності вибору сторонами права певної країни закон пропонував широкий спектр колізійних прив’язок до різноманітних видів договірних зобов’язань на підставі принципу характерного виконання (ст. 6). Закон України про МПрП 2005 р. виключив частини 6-15 ст. 6 згаданого документа.
Останній розділ Закону про заставу 1992 p., виключений Законом про МПрП, вирішував такі питання: який закон визначає форму договору застави, можливість майна бути предметом застави, права та обов’язки сторін, засоби, умови і порядок захисту прав заставодержателя і заставодавця.
У Законі про нотаріат 1993 р. міститься декілька колізійних правил, зокрема про застосування права при охороні спадкового майна та при видачі свідоцтва про право на спадщину тощо.
КТМ 1995 р. традиційно пропонує широкий набір колізійних правил для визначення права, що підлягає застосуванню у зв’язку з заподіянням судном шкоди, а також для цілої серії “морських” договорів (перевезення вантажів та пасажирів, круїзу, фрахтування, лізингу, буксирування, страхування).
Важливим актом у процесуальній сфері став Закон про міжнародний комерційний арбітраж 1994 p., розроблений на основі Типового закону ЮНСІТРАЛ.
У Законі про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів 2001 р., хоча і були дещо розширені підстави визнання та виконання рішень іноземних судів, все ж головною підставою визнання та виконання таких рішень залишалася наявність міжнародного договору України. Цей закон згодом було відмінено, а його положення “перекочували” до нового ЦПК 2004 р., який набрав чинності 1 вересня 2005 р. У новий ЦПК 2004 р., крім правил про визнання та виконання рішень іноземних судів, були включені й інші положення міжнародного цивільного процесу.
Однією з особливостей правової системи України є наявність “спрощеного”, сильно відмінного від ЦПК, Господарського (до 2001 р. він мав назву “Арбітражний”) процесуального кодексу України 1991 р. Спочатку в ньому були відсутні спеціальні процесуальні правила стосовно розгляду справ з іноземним елементом, крім ст. 4, в якій йшлося про загальну можливість застосування іноземного права. Його правила внутрішньої підсудності, які значно відрізнялися від норм ЦПК з аналогічних питань, застосовувалися й до міжнародної підсудності. Господарський процесуальний кодекс зазнав значних змін в 2001 та наступних роках. У ньому з’явився спеціальний розділ “Провадження у справах за участю іноземних підприємств і організацій”, норми якого певною мірою були наближені до відповідних положень ЦПК 1963 р. Проте правила ГПК про міжнародну підсудність і далі відрізняли від відповідних правил нового ЦПК.
Незважаючи на деяке оновлення та доповнення внутрішніх колізійних і процесуальних норм МПрП України у перші роки незалежності, очевидним залишався факт нерозвиненості цієї частини системи права України. Надія на виправлення недоліків колізійного та процесуального регулювання міжнародних приватноправових відносин покладалася на нову кодифікацію правил МПрП.
7. Робота з кодифікації МПрП проводилася в Україні протягом тривалого часу. У 1992 р. була утворена Робоча група з підготовки нового ЦК, учасники якої запропонували розглядати кодифікацію МПрП складовою частиною кодифікації усього приватного права та, відповідно, включити до структури нового ЦК спеціальний розділ про МПрП. У 1994 р. Робоча група визначилася і з обсягом кодифікації МПрП. На її думку, вона мала охоплювати не тільки норми міжнародних цивільних відносин у вузькому розумінні, але й колізійні норми сімейного і трудового права, а також норми міжнародного цивільного процесу. Фактично мова йшла про створення спеціального закону про МПрП у рамках нового ЦК, як це було зроблено, наприклад, у Цивільному кодексі канадської провінції Квебек.
Розробники української кодификації взяли активну участь (1995-1996) у створенні розділу “Міжнародне приватне право” моделі Цивільного кодексу для країн СНД (Модель). Варто сказати, що обсяг колізійного регулювання в Моделі не виходив за рамки її матеріально-правового масиву, тобто в неї не було включено колізійне сімейне і трудове право, а також норми міжнародного цивільного процесу. Розділ Моделі про МПрП виявився у цілому вдалим і майже у незмінному вигляді дістав відображення в нових цивільних кодексах Білорусі (1999 р.), Вірменії (¡998 р.), Казахстану (1999 р.), Киргизстану (1999 р.), Узбекистану (1996 р.). Значний вплив мала Модель і на створення відповідного розділу нового ЦК Росії (2001 р.).
Оскільки українські фахівці були фактично творцями розділу Моделі про МПрП, то цілком зрозуміло, що в основу української кодифікації МПрП було покладено ідеї та формулювання Моделі. Проте Книга 8 “Міжнародне приватне право” проекту ЦК була доповнена колізійними нормами сімейного і трудового права, а також правилами міжнародного цивільного процесу. Книгу 8 у складі проекту ЦК Верховна Рада України прийняла в першому (1997 р.) і другому (2000 р.) читаннях. Перед третім, остаточним, читанням проекту ЦК (2001 р.) Книгу 8 було вилучено зі структури кодексу, а її положення майже дослівно перенесено до проекту Закону про МПрП України. Пройшовши складний шлях узгоджень у Верховній Раді України, 23 червня 2005 р. проект став Законом України “Про міжнародне приватне право”.
8. Незважаючи на те, що кодифікація МПрП в Україні на фінальному етапі набула форми окремого акта за межами ЦК, останній переважно обумовив структуру Закону про МПрП. Після розділу “Загальні положення” йдуть розділи, що містять колізійні норми щодо осіб, правочинів, довіреності і позовної давності; щодо прав інтелектуальної власності, речового права, зобов’язального права, трудових відносин, сімейного і спадкового права. З огляду на тісний зв’язок колізійного права і цивільного процесу Закон містить розділи про міжнародний цивільний процес.
На відміну від попереднього законодавства з цих питань, Закон про МПрП пропонує більш повне колізійне регулювання міжнародних приватноправових відносин, що, безумовно, підвищує ефективність взаємодії української правової системи з правовими системами світу і тим самим сприяє розвитку міжнародних економічних відносин. Серед новел слід зазначити загальні норми колізійного права (правова кваліфікація, установлення змісту норм іноземного права, зворотне відсилання, обхід закону, взаємність, публічний порядок, застосування імперативних норм і т. п.). Більшість цих положень раніше формувалася тільки у правовій доктрині.
У Законі пропонується побудувати систему колізійного права на таких загальновизнаних у світі принципах МПрП, як автономія волі сторін правовідносини, можливість широкого і повного застосування іноземного права, максимально повне врахування інтересів фізичної особи щодо ЇЇ особистого і сімейного статусу, застосування до правовідносин права країни, що має з ними найтісніший зв’язок, надання суду чи іншому органу можливості творчо застосовувати колізійне право.
Норми Закону про МПрП визначено на основі сучасних підходів європейської правової доктрини і практики. В цьому плані слід зазначити, що Закон створювався з урахуванням останніх кодификацій МПрП у західних країнах (Австрія, Італія, ФРН, Швейцарія та ін.), а також з урахуванням нових підходів, застосованих у міжнародних договорах, що уніфікують колізійні норми, серед яких варто згадати Конвенцію про право, яке застосовується до договірних зобов’язань 1980p., Конвенцію про право, яке застосовується до міжнародної купівлі-продажі 1986р., Гаазькі конвенції з питань шлюбу, сім’ї та спадкування й ін.
9. Першою спробою удосконалення національного відгалуження МПрП після реформи 2005 р. стало прийняття 21 січня 2010 р. Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання питань міжнародного приватного права” (Закон від 21 січня 2010 p.).
Законом від 21 січня 2010 р. запропоновано 10 змін до Закону про МПрП, з яких 8 пов’язані лише з редакційними уточненнями назв двох розділів (VI та VII) і викладу деяких статей (ст. 1; 12; 77; 79; 80). Серед цих уточнень – заміна слів “основним правопорядком” у частині 1 ст. 12 словами “основами правопорядку”, в результаті чого було усунуто явну технічну помилку, а також коригування назви VI Розділу, яка тепер відповідає змісту вміщених там норм (назва “Колізійні норми зобов’язального права” була змінена назвою “Колізійні норми щодо договірних зобов’язань”).
Крім редакційних уточнень, до Закону про МПрП внесено 2 суттєві зміни вельми дискусійного характеру. Перша стосується форм вияву іноземного елемента у приватноправових відносинах. Українська кодифікація МПрП 2005 р. відтворила поширений у теорії права погляд, щодо трьох груп (або форм вияву) іноземного елемента. Останній, зокрема, може виявлятися у суб’єктній складовій правовідносин, а саме – коли хоча б один учасник таких правовідносин є іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою. Законом від 21 січня 2010 р. внесено ще одну категорію учасників – громадяни України, які проживають за межами України.
Зрозуміло, що за роки незалежності держави стрімко зросла кількість таких громадян, і це вимагає від законодавця передбачати для окремих ситуацій спеціальні правила. Наприклад, у ст. 257 (у новій редакції, запровадженої Законом від 21 січня 2010 р.) ЦПК України встановлено, що підсудність справ за заявою такого громадянина про встановлення факту, що має юридичне значення, визначається ухвалою судді Верховного Суду України. На наш погляд, це і подібні до нього правила не входять до складу норм МПрП, тому що правовідносини складаються між вітчизняними особами, у цьому разі між громадянином України і судом. Внутрішнє процесуальне право лише відреагувало на специфічну ситуацію. Так само можна сказати і про матеріальні приватноправові відносини між громадянами України, які мешкають за кордоном, і особами, що проживають або місцезнаходження яких в Україні. Такі правовідносини можуть стати міжнародними (що дає змогу запустити нормативний механізм МПрП) лише у разі вияву іноземного елемента у об’єктній складовій чи юридичному складі. Отже, сам факт проживання громадянина України за кордоном не є барвником “міжнародності” приватноправових відносин.
Друга істотна зміна в Законі про МПрП полягає у виключенні міжнародних звичаїв із джерел колізійного права. Оцінюючи зміни до Закону про МПрП в цілому, слід констатувати, що, окрім деяких термінологічних уточнень, ніяких інших покращень у ньому не відбулося, а запропоновані концептуальні зміни мають вельми дискусійний характер.
Прийняття у 2005 р. базового закону про МПрП вимагало перегляду усіх законів України, що містять колізійні правила. Проте в прикінцевих положеннях кодифікації передбачалося внесення змін лише до Сімейного кодексу (СК), до Законів про зовнішньоекономічну діяльність та про заставу. Зокрема, із СК вилучалися всі колізійні норми (ст. 275-281; 288-292), оскільки в Законі про МПрП сформульовані нові правила вирішення колізій у сфері шлюбно-сімейних відносин. Через повне врегулювання колізійних питань форми та змісту договорів у Законі про МПрП виключалися також відповідні положення в Законах про зовнішньоекономічну діяльність (ч. 6-15 ст. 6) та про заставу (розд. VIII).
У поле зору Закону від 21 січня 2010р. потрапили ще два акта. Так, у Кодексі законів про працю припинила існування колізійна норма у сфері міжнародної праці, а відповідна стаття (ст. 8) перетворилася на відсильну до Закону про МПрП, в якому колізійні правила для трудових відносин з іноземним елементом представлені у більш повному обсязі. У Господарському кодексі скасовано колізійні положення щодо форми та змісту зовнішньоекономічного договору (ч. 2-5 ст. 382) і замість них наведено положення про те, що відповіді на ці питання треба дивитися в Законі про МПрП.
Законом від 21 січня 2010р. найбільші зміни внесені до ЦПК та ГПК України. І це не дивно, бо в Законі про МПрП не вдалося провести відносно повну кодифікацію норм міжнародного цивільного процесу. Останній був фактично “розірваний” між трьома актами: Законом про МПрП, ЦПК та ГПК. Замість того щоб зосередити правила розгляду справ з іноземним елементом в базовій кодифікації МПрП та, відповідно, скасувати їх в ЦПК і ГПК, законодавець знову почав балансувати між трьома актами.
Названі процесуальні кодекси (до них із технічних причин додано і Кодекс адміністративного судочинства) доповнено однаковими, дуже просторими положеннями про судові доручення. Зрозуміло, що виникає питання про доцільність включення великої кількості однакових (дублюючих) норм у всі процесуальні кодекси. Технічно виправданим було б вміщення норм про судові доручення лише в Закон про МПрП, як це зроблено стосовно норм про судовий імунітет (Законом від 21 січня 2010 р. виключені відповідні статті із ЦПК та ГПК) та інституту підсудності справ з іноземним елементом (для цього інституту в результаті змін у ЦПК та ГПК сформульовані лише відсильні норми до законів та міжнародних договорів). Останні зміни вкрай важливі, оскільки усунули суперечності, що існували між положеннями про міжнародну підсудність ГПК та Закону про МПрП.
У ЦПК та ГПК дублюючими залишилися також положення щодо процесуальних прав і обов’язків іноземних осіб, хоча цей інститут вичерпно визначено в Законі про МПрП (Законом від 21 січня 2010р. лише модифіковано відповідні статті кодексів: у ст. 410 ЦПК знято ч.3 про реторсії, а ст. 123 ГПК подана в новій редакції, в якій також немає місця для реторсій, що передбачалося попереднім текстом).
А ось такий інститут міжнародного цивільного процесу, як визнання та виконання рішень іноземних судів, цілком залишився в рамках ЦПК, хоча його місце, безперечно, в Законі про МПрП. Між тим, Законом від 21 січня 2010 р. в цей інститут внесено дуже суттєву зміну. Положення про умови визнання та виконання рішення іноземного суду (ст. 390; 399 ЦПК) сформульовано по-новому таким чином, що дозволяє визнавати і виконувати такі рішення не тільки на підставі міжнародного договору (як це було раніше), але і на підставі взаємності, щодо якої існує презумпція.
Таким чином, в результаті змін до процесуальних законів вдалося в основному “нейтралізувати” ГПК у питаннях міжнародного цивільного процесу, проте не вдалося сконцентрувати приписи останнього в одному документі – Законі про МПрП. Але сподіваємося, що це невдовзі буде зроблено.
10. Говорячи про основні джерела МПрП, що містять матеріальні норми сучасного внутрішнього законодавства України, варто назвати Конституцію України 1996р., в якій записано низку норм, що мають ключове значення для розвитку основ МПрП. У ній закріплено принципи верховенства права, пріоритетності прав і свобод людини, непорушності приватної власності, свободи підприємництва, національного режиму прав іноземців, гарантується заступництво і захист своїх громадян за межами України тощо.
На рівні законів матеріально-правові норми МПрП містяться як у перелічених вище актах, так і в Законах України про біженців 2011 р. (раніше діяли закони 1993 та 2001рр.), про правовий статус іноземців 2011 р. (раніше діяв закон 1994р.), про загальні принципи створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон 1992р. (в тому числі про конкретні економічні зони різного функціонального типу й у різних районах України), про авторське право і суміжні права 1993 р. (редакція 2001 р.), інших законах про інтелектуальну власність, про режим іноземного інвестування 1996 р., про лізинг 1997 р. (редакція 2003 р.), про банки і банківську діяльність 2000р. та ін. Окремі положення МПрП знаходимо у Повітряному кодексі 2011 р. (раніше діяв кодекс 1993 р.), Кодексі про надра 1994р., Земельному кодексі України 2001 р. та ін.
11. Реальний суверенітет і незалежність дали сильний поштовх розвитку міжнародно-договірної бази України. У сфері МПрП нині діє декілька тисяч універсальних, регіональних й інших багатосторонніх, а також двосторонніх договорів України.
12. Універсальні міжнародні договори. У другій половині XX століття стрімко зросла роль міжнародних організацій (як урядових, так і неурядових) в уніфікації правил МПрП.
Ще перебуваючи у складі СРСР, Україна (точніше УРСР) набула певного досвіду участі в таких організаціях. Так, будучи засновником та членом ООМ, вона брала участь у діяльності ООН, її органів і була членом деяких міжнародних економічних та інших організацій системи ООН: Комісія ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ): Конференція ООН з торгівлі і розвитку (ЮНКТАД): Європейська економічна комісія (ЄЕК); Організація ООН з питань науки, освіти та культури (ЮНЕСКО); Організація ООН з промислового розвитку (ЮНІДО); Міжнародна організація праці (МОП); Всесвітня організація інтелектуальної власності (ВОІВ) та ін., а також організацій, що не входять у систему ООН (Міжнародне бюро виставок, Міжнародна організація радіо і телебачення (ОРІТ), Дунайська комісія тощо).
Здобувши незалежність, Україна стала членом ще багатьох міжнародних організацій (Рада Європи: Міжнародний валютний фонд (МВФ); Міжнародний банк реконструкції і розвитку (МБРР); Міжнародне агентство з інвестиційних гарантій (МАІГ); Міжнародна організація цивільної авіації (ІКАО); Міжнародна організація комісій з цінних паперів; Міжнародна морська організація (ІМО);
Всесвітня туристична організація; Європейський банк реконструкції і розвитку (ЄБРР); Організація чорноморського економічного співробітництва (ОЧЕС), Світова торгова організація (СОТ) та ін). Здійснюється співробітництво з ЄС, СНД, Організацією економічного співробітництва і розвитку (ОЕСР).
Непересічною подією останніх років став вступ України до Гаазької конференції з МПрП. Оформлення членства у ній тривало декілька років. Так, Міністерство закордонних справ України за дорученням Кабінету Міністрів України офіційно звернулося до Уряду Нідерландів з проханням внести пропозицію про набуття Україною членства у цій міжнародній організації, яку і було внесено наприкінці 1998 р. В червні 1999 р. вступ України до цієї міжнародної організації був одностайно підтриманий її членами. В травні 2003 р. Верховна Ради України прийняла Закон про приєднання України до Статуту цієї авторитетної організації. Слід також відмітити, що Україна в 2001, 2002, 2005 і 2007 рр. взяла участь у роботі двох етапів 19 Дипломатичної сесії (як спостерігач) та 20 і 21 сесій (як член організації) Гаазької конференції з МПрП.
Важливою особливістю договірно-правової бази України є те, що певна її частина складається з міжнародних договорів колишнього СРСР та УРСР. Відповідно до Закону про правонаступництво України 1991 р., вона підтверджує свої зобов’язання щодо міжнародних договорів, укладених УРСР до проголошення незалежності, та виступає правонаступницею прав і обов’язків щодо міжнародних договорів СРСР, “які не суперечать Конституції України та інтересам республіки”. З 1991 р. Україна почала оформляти правонаступництво щодо цієї категорії багатосторонніх договорів СРСР. Застосування інших конвенцій і договорів колишнього СРСР доти, доки не відбулася формалізація відносин, грунтується на презумпції правонаступництва.
Правонаступництво, оформлено, зокрема, щодо Всесвітньої конвенції про авторське право 1952 р., Міжнародної конвенції про втручання у відкритому морі у випадку аварій, що призводять до забруднення нафтою 1969 р., Митної конвенції про міжнародне перевезення вантажів із застосуванням книжки МДП 1975 р., Гаазької конвенції з питань цивільного процесу 1954 р., Женевських вексельних конвенцій 1930 р. та ін.
За роки незалежності активність України у використанні міжнародного законодавства була досить значною. З грудня 1991 р. вона стала учасницею сотень багатосторонніх договорів, серед яких значна частина має приватноправовий характер.
Це, зокрема: Міжнародна конвенція з охорони нових сортів рослин 1961 р. (переглянута в 1972 та 1978 рр.); Віденська конвенція про цивільну відповідальність за ядерну шкоду 1963 р. із поправками, внесеними Протоколом 1997 p.; Вашингтонська конвенція про врегулювання інвестиційних спорів між державами та особами інших держав 1965 p.; Конвенція про міжнародні правила запобігання зіткненню суден на морі 1972 p.; Міжнародна конвенція по запобіганню забрудненню з суден 1973 p.; Афінська конвенція про перевезення морем пасажирів та їх багажу 1974 р. спільно з Протоколом 1976 p.; Міжнародна конвенція про пошук та рятування на морі 1979 p.; Європейська енергетична хартія 1991 p.; Договір 1994 р. до Енергетичної хартії та ін..
Особливо слід згадати ратифіковані Україною конвенції, які розроблено у рамках таких міжнародних організацій, як ЮНСІ-ТРАЛ, УНІДРУА, Гаазька Конференція з МПрП, Всесвітня організація інтелектуальної власності (ВОІВ), роль яких у кодификації та уніфікації правил МПрП дуже значна.
Серед таких документів слід відмітити Конвенцію ООН про позовну давність в міжнародній купівлі-продажу товарів 1974 p., Оттавську конвенцію про міжнародний факторинг 1988 p., Оттавську конвенцію про міжнародний лізинг 1988 р.
До ратифікованих Україною Гаазьких конвенцій з питань МПрП сьогодні входять: Конвенція, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів 1961 p.; Конвенція про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах 1965 p.; Конвенція про отримання за кордоном доказів у цивільних або комерційних справах 1970 p.; Конвенція про цивільні аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 p.; Конвенція про визнання і виконання рішень стосовно зобов’язань про утримання 1993 p.; Конвенція про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей 1996 р.
Україна стала учасником таких міжнародних угод з питань інтелектуальної власності: Бернська Конвенція про охорону літературних і художніх творів (Паризький акт 1971 p.); Римська конвенція про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення 1961 p.; Конвенція про охорону Інтересів виробників фонограм від незаконного відтворення їхніх фонограм 1971 p.; Будапештський Договір про міжнародне визнання депонування мікроорганізмів з метою патентної процедури 1977 р. разом з Інструкцією 1981 p.; Договір про закони щодо товарних знаків 1994 p.; Договір ВОІВ про авторське право 1996 p.; Договір ВОІВ про виконання і фонограми 1996 р. та ін.
Міжнародні конвенції стали основним джерелом МПрП у низці галузей співробітництва і перед Україною усе ще стоїть завдання активізувати процес приєднання до численних багатосторонніх договорів. І насамперед до конвенцій, які розроблені в рамках ЮНСІТРАЛ, УНІДРУА, Європейської економічної комісії (ЄЕК), Гаазької конференції з МПрП та в рамках інших важливих міжнародних організацій.
13. Регіональні міжнародні договори. Більшість регіональних міжнародних договорів, у яких бере участь Україна, розроблені у рамках Співдружності Незалежних Держав (СНД), Ради Європи чи пов’язані з її євроінтеграційним курсом.
Хоча Україна відігравала важливу роль у підготовці та реалізації Угоди про створення СНД від 8 грудня 1991 р., вона не бере участі у низці економічних і політичних структур Співдружності. Разом з тим вона ратифікувала значну кількість багатосторонніх договорів, насамперед в сферах правового і економічного співробітництва. Частина цих договорів забезпечила цивілізований процес “розірвання шлюбу” між Україною та іншими країнами колишнього СРСР.
До важливих угод з правових питань належить Угода про порядок вирішення спорів, пов’язаних із здійсненням господарської діяльності, від 20 березня 1992 р. (Київська угода), Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах (Мінська конвенція) від 22 січня 1993 р. і Протокол до неї від 28 березня 1997 р. Ці документи повинна замінити Кишинівська конвенція 2002 р.
СМД через Міжпарламентську Асамблею Співдружності приймає типові (модельні) законодавчі акти. Україна, будучи спостерігачем у заходах Міжпарламентської Асамблеї, брала участь у підготовці проектів таких важливих модельних законів, як Цивільний кодекс, про товариства з обмеженою відповідальністю, про банкрутство, про ринок цінних паперів та ін. Названі моделі рекомендаційного характеру випивають на законотворчий процес в Україні.
Значна кількість договорів пов’язує Україну з країнами СНД в сфері економічного і соціально-культурного співробітництва. Тут варто згадати такі документи, як: Угода про створення міждержавного Євразійського об’єднання вугілля і металу 1993 р.; Угода про співробітництво в галузі охорони авторського права та суміжних прав 1993 р.; Угода про загальні умови та механізм підтримки розвитку виробничої кооперації підприємств та галузей держав-учасниць СНД 1993 р.; Угода про співробітництво в галузі інвестиційної діяльності 1993 р.; Угода про створення зони вільної торгівлі 1994 р.; Угода про сприяння у створенні та розвитку виробничих, комерційних, кредитно-фінансових, страхових та змішаних транснаціональних об’єднань 1994 р.; Угода про товарообіг та виробничу кооперацію в галузі машинобудування на взаємопов’язаній основі 1994 р.; Угода про Правила визначення походження товарів країн, що розвиваються, при наданні тарифних преференцій в рамках Загальної системи преференцій 1996 р.; Угода про підтримку і розвиток малого підприємництва в державах-учасницях СНД 1997 р.
Важливою подією у правовому житті України стала ратифікація нею Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р. і ряд Протоколів до неї. З більш ніж 30 приватноправових конвенцій, розроблених у рамках Ради Європи, Україна зв’язала себе зобов’язаннями за Європейською конвенцією про інформацію щодо іноземного законодавства 1968 р., підписала Конвенцію про транскордонне телебачення 1989 р., Конвенцію про здійснення прав дітей 1996 р., Цивільно-правову конвенцію про корупцію 1999 р. тощо. Як бачимо, участь України в приватноправових конвенціях Європи є незначною.
Україна намагається створити реальні передумови для вступу в ЄС. Тривалий час чільне місце у взаємовідносинах між Україною і ЄС посідала Угода про партнерство та співробітництво, що набрала сили 1 березня 1998 р Згідно зі ст. 51 (1) цієї Угоди, Україна прагнула до того, щоб її законодавство і право в цілому були приведені у відповідність із правом ЄС. Ма порядку денному перебуває питання про новий документ між Україною і ЄС.
14. Двосторонні угоди складають найбільшу частину міжнародної договірної бази України. З 1991 р. Україна уклала тисячі таких договорів з різними державами світу (див.: Міжнародне приватне право. Міжнародні економічні договори. / відпов. ред. та упоряд. А. Довгерт та В. Крохмаль. – К., 2000. – Т. 2. – 1312 с). Серед двосторонніх міжнародних договорів України слід виділити договори про правову допомогу та правові відносини з іншими державами, які мають значну кількість колізійних норм та правил міжнародної юрисдикції.
За часів СРСР було укладено понад двадцять таких договорів, і більшість із них зберігає або зберігала чинність у порядку правонаступництва до укладення нових договорів із Україною як незалежною державою. Першим міжнародним договором України у сфері правової допомоги став договір із КНР (1992 р.). Далі процес укладення відповідних договорів був динамічним: Республіка Польща (1993), Республіка Молдова (1993), Грузія (1995), Естонська Республіка (1995), Латвійська Республіка (1995), Монголія (1995). З 1996 р. почався новий етап розвитку договірної практики України у сфері правової допомоги. Вперше було розділено норми договорів України, що регулюють питання цивільного (приватного) та питання кримінального права. Такий поділ був зумовлений приєднанням України до низки багатосторонніх договорів щодо співпраці в галузі кримінального права. Договори про правову допомогу у сфері цивільного права укладено з Республікою Узбекистан (1996), Республікою Македонія (2000), Турецькою Республікою (2000), Чеською Республікою (2001), Угорською Республікою (2001), Румунією (2002), Грецькою Республікою (2002), Республікою Болгарія (2004), Республікою Кіпр (2004).
Важливе значення для МПрП мають також двосторонні договори про взаємний захист інвестицій, про вільну торгівлю, про власність, про торгово-економічне співробітництво, транспортні договори, консульські конвенції, договори про усунення подвійного оподатковування, договори з трудових і соціальних питань тощо.
Ще значний обсяг договірної бази України становлять двосторонні договори колишнього СРСР. З 1992 р. ведеться робота з оформлення правонаступництва України щодо таких договорів (за деякими оцінками, їх понад 20 тис). Оформлене чи перебуває в стадії оформлення правонаступництво України стосовно двосторонніх договорів колишнього СРСР з Австрією, Бельгією, Угорщиною, Данією, Нідерландами, Польщею, Словаччиною, США, Туреччиною, Чехією, Фінляндією, ФРН, Швейцарією, Японією та ін. У процесі цієї складної роботи узгоджується перелік угод, що зберігають силу у відносинах між Україною і відповідною державою.
15. У незалежній Україні спостерігається тенденція зміни ставлення до таких видів визнаних в інших країнах джерел МПрП, як міжнародний звичай, судова практика, доктрина, договір між сторонами приватноправових відносин з іноземним елементом. Про перші два джерела, йтиметься нижче. Стосовно двох останніх (доктрина, контракт) варто зробити такі застереження.
По-перше, хоча своєму становленню і розвитку МПрП, більш ніж будь-яка інша сфера права, завдячує саме доктрині, остання офіційно не належить до джерел МПрП в Україні. Проте ще за часів існування СРСР судовій і арбітражній практиці були відомі випадки звернення до доктрини для обгрунтування прийнятого рішення. Сьогодні доктрину нерідко вже відносять до допоміжних джерел МПрП.
По-друге, дедалі більшого визнання набуває думка про віднесення до джерел права цивільно-правових договорів, в яких встановлюються обов’язкові правила поведінки для двох сторін. Додатковим поштовхом для поширення такої думки стало формулювання положень ст. 6 ЦК України 2003 р., згідно з якими сторони пойменованих договорів мають право не тільки врегулювати в договорі свої відносини, які не врегульовані актами цивільного законодавства (ч.2 ст. 6 ЦК), а й відступити від диспозитивних положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд (абз. 1 ч.3 ст. 6 ЦК). Таким чином, сторони договору створюють для себе “своє право.” З цих позицій як джерело права МПрП слід розглядати зовнішньоекономічні контракти та інші договори у міжнародному спілкуванні.
16. Міжнародні звичаї, що застосовуються в Україні, поділяються на дві групи. Перша група звичаїв складається у відносинах між державами, а друга, найбільш численна, між самими учасниками (як правило, фізичними і юридичними особами) міжнародного цивільного обігу, у тому числі учасниками міжнародної комерції (торгівля, перевезення, банківські операції тощо). Звичаї у сфері міжнародної торгівлі (міжнародні торговельні звичаї”) вважаються одними із головних джерел lex mercatoria, яке являє собою самодостатній, автономний правопорядок, в основу якого покладено норми комерційного характеру, що були створені не державами, а самими учасниками міжнародної торгівлі (див.: Мережко А. А. Lex mercatoria: теория и принципы транснационального торгового права. – К, 1999. – С. 197-217). Таким чином, міжнародні торговельні звичаї не потребують “благословення” з боку держави, бо вони вже “висвячені” у правові норми міжнародним комерційним співтовариством.
“Поновлення у правах” звичаю як самостійного джерела права у приватній сфері на загальному рівні відбулося у новому ЦК України 2003 р., у якому звичаю присвячено окрему статтю (ст. 7), що віддзеркалює підвищення значення цього джерела права в умовах переходу до ринкової організації економіки та розвитку майнового обігу. У ст. 7 ЦК 2003 р. фіксується загальна настанова про можливість регулювання приватних відносин звичаєм, під яким розуміють усталені правила поведінки (що не встановлені актами цивільного законодавства) у певній сфері приватних відносин незалежно від того закріплені ці правила у відповідному документі чи ні. В ч.1 ст. 7 ЦК згадується і такий різновид цих правил, як звичай ділового обороту, усталене правило поведінки у комерційній сфері.
У формі міжнародних звичаїв можуть бути як колізійні норми, так і матеріально-правові.
У світовій науці тривалий час точиться дискусія про те, чи може міжнародний звичай бути джерелом колізійного права: одні дослідники заперечують таку можливість, другі – вважають, що в основі визнаних більшістю держав колізійних норм перебувають міжнародні звичаї, а треті посідають стриману позицію, називаючи незначну кількість міжнародно-звичаєвих колізійних правил. На нашу думку, заперечувати роль міжнародних звичаїв в уніфікації колізійного права немає підстав з огляду як на історію становлення колізійного права окремих держав, так і перспектив формування звичаїв у майбутньому в нових сферах діяльності. Крім того, свобода міжнародних комерційних арбітражів у визначенні компетентного правопорядку для вирішення справи може приводити до формування “колізійного” міжнародного звичаю для міжнародного комерційного співтовариства.
У Законі України про МПрП спочатку було записано, що колізійна норма міститься не тільки у законодавстві і міжнародних договорах, але й у міжнародних звичаях (ч.1 ст. 4). Прийнятим 21 січня 2010 р. Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання питань міжнародного приватного права” посилання на міжнародні звичаї у ст. 4 Закону про МПрП було виключено. Цей крок законодавця важко пояснити, адже вітчизняна доктрина МПрП завжди виходила з того, що з певних питань колізії законів (принцип rei sitae, принцип /ех voluntatis) можна спиратися на міжнародний звичай як джерело права.
В Україні широкого застосування на практиці набули кодифіковані міжнародними організаціями матеріально-правові норми міжнародних торговельних звичаїв, зокрема ті, що містяться у таких документах Міжнародної торгової палати (МТП), як Міжнародні правила інтерпретації комерційних термінів [ІНКОТЕРМС] (остання редакція 2010 p.), Уніфіковані правила по інкасо (редакція 1995 p.), Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів (остання редакція 2007 p.). З 1994 р. названі документи підлягають обов’язковому застосуванню суб’єктами підприємницької діяльності України при укладенні договорів (у тому числі зовнішньоекономічних) та у відповідних розрахунках (див.: Укази Президента України від 4 жовтня 1994 р. “Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів” (втратив чинність у 2011 р.) та “Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, що укладають суб’єкти підприємницької діяльності України”).
17. Судова практика. Тепер в Україні спостерігається зміна поглядів на судову практику – від повного заперечення в недавньому минулому будь-яких видів судової практики як джерела права до поступового визнання окремих її видів. Так, на законодавчому рівні визнано джерелом права судову практику Європейського суду з прав людини. Згідно зі ст. 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” 2006 р. суди України при розгляді сп
(2 votes, average: 3,50 out of 5)